中國政法大學(xué)副教授趙廉慧釋疑關(guān)于信托的幾個(gè)法律問(wèn)題
通道業(yè)務(wù)在大資管行業(yè)中可謂是高頻詞匯，關(guān)于通道業(yè)務(wù)中受托人的義務(wù)問(wèn)題在實(shí)踐中也屢有爭議。記者日前采訪(fǎng)了中國政法大學(xué)副教授趙廉慧，請他從法理角度解讀一下關(guān)于信托的幾個(gè)問(wèn)題。
記者：通道業(yè)務(wù)中受托人應盡怎樣的義務(wù)？義務(wù)范圍有沒(méi)有明確的法律規定？
趙廉慧：受托人的義務(wù)包含約定的義務(wù)和法定的義務(wù)，本質(zhì)上是法定的，目的是對受益人進(jìn)行法定的保護。這種義務(wù)可以根據信托文件進(jìn)行約定，但是不可以根據約定加以排除，否則很難想象會(huì )存在一個(gè)受托人不存在任何信義義務(wù)的信托，受益人的利益也無(wú)從保護。
在通道業(yè)務(wù)中，受托人可以通過(guò)約定免除主要的管理職責，但是，受托人至少還保留著(zhù)剩余的、最低限度的管理職責和義務(wù)。而且，受托人的義務(wù)除了積極的管理義務(wù)之外，還有消極的忠實(shí)義務(wù)（不作為）。因此，受托人只承擔消極職責的通道信托業(yè)務(wù)仍然是信托業(yè)務(wù)，仍然需要遵照信托法。
通過(guò)約定只能降低受托人的注意義務(wù)標準和減少受托人的責任范圍，并不能免除受托人的義務(wù)；通過(guò)約定也可以以知情同意的方式明確地免除部分忠實(shí)義務(wù)，但不可以約定受托人對受益人不負任何忠實(shí)義務(wù)，否則是違背信托的本質(zhì)的。
關(guān)于通道業(yè)務(wù)中受托人的義務(wù)范圍，法律并沒(méi)有明確的規定（信托法第二條關(guān)于信托的定義勉強可以算作是一個(gè)相關(guān)規范），而是通過(guò)對受托人義務(wù)的法定屬性和任意法屬性演繹出來(lái)的，主要是涉及委托人如何通過(guò)約定來(lái)限制受托人的職責、減輕其義務(wù)，主要涉及委托人和受托人的權利與義務(wù)關(guān)系。
記者：信托法第30條是否適用？
趙廉慧：不應說(shuō)與第30條完全無(wú)關(guān)，但至少可以說(shuō)關(guān)系不大。信托法第30條規定的是受托人親自執行義務(wù)和轉委托，該規定在實(shí)務(wù)中是聘請投資顧問(wèn)等行為的法律基礎。雖然有時(shí)投資顧問(wèn)可以是委托人，但是第30條主要是調整受托人在做出對外轉委托行為的時(shí)候應對受益人（信托）的義務(wù)問(wèn)題（受托人和受益人的關(guān)系問(wèn)題），和通道業(yè)務(wù)是沒(méi)有關(guān)系的。
再具體一點(diǎn)，如果信托受托人（例如信托公司）在信托文件中得到許可，可以聘請投資顧問(wèn)、把管理職責轉委托，若因投資顧問(wèn)之過(guò)錯給信托財產(chǎn)造成損失，此時(shí)信托公司不管有無(wú)過(guò)錯都需要根據信托法第30條承擔損害賠償責任。在這個(gè)關(guān)系中，投資顧問(wèn)可以是信托關(guān)系之外的第三人，也可以是委托人，后者是造成誤解的主要原因——在通道業(yè)務(wù)下，受托人把管理信托的職責轉委托給了委托人。實(shí)際上，在通道類(lèi)信托中，不一定會(huì )涉及投資顧問(wèn)，委托人通過(guò)信托文件的約定對信托事務(wù)的處理保持指令等權利，或者對受托人的管理職責（甚至是主要職責）加以限制或者部分免除，這涉及受托人信托當事人內部的權利和職責通過(guò)約定加以安排問(wèn)題。而第30條受托人轉委托的情形包括兩種情形，第一種是當事人通過(guò)約定轉委托，第二種是在出現“不得已情形”之時(shí)的轉委托，確定的是合法轉委托之后受托人的法定責任規則（這種責任規則是不可約定的）。
記者：此前銀監會(huì )下發(fā)《信托業(yè)務(wù)監管分類(lèi)試點(diǎn)工作實(shí)施方案》。隨該文件一并下發(fā)到信托公司的《信托業(yè)務(wù)監管分類(lèi)說(shuō)明（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《分類(lèi)說(shuō)明》）中，監管機構明確了信托主動(dòng)、被動(dòng)管理業(yè)務(wù)的劃分標準。您認為如何區分這兩類(lèi)信托業(yè)務(wù)？
趙廉慧：《分類(lèi)說(shuō)明》明確，主動(dòng)管理型信托是指，信托公司具有全部或部分的信托財產(chǎn)運用裁量權，對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的信托。被動(dòng)管理型信托是指，信托公司不具有信托財產(chǎn)的運用裁量權，而是根據委托人或是由委托人委托的具有指令權限的人的指令，對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分的信托。
被動(dòng)管理型信托應當具有四個(gè)主要特征：其一，信托設立之前的盡職調查由委托人或其指定的第三方自行負責。信托公司有權利對信托項目的合法合規性進(jìn)行獨立的盡職調查。其二，信托的設立、信托財產(chǎn)的運用和處分等事項，均由委托人自主決定或信托文件事先明確約定。其三，信托公司僅依法履行必須由信托公司或必須以信托公司名義履行的管理職責，包括賬戶(hù)管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產(chǎn)等事務(wù)。其四，信托終止時(shí)，以信托財產(chǎn)實(shí)際存續狀態(tài)轉移給信托財產(chǎn)權利歸屬人，或信托公司根據委托人的指令對信托財產(chǎn)進(jìn)行處置。
對被動(dòng)信托和主動(dòng)信托的分類(lèi)提供標準的嘗試，一直都在進(jìn)行中。在中國人民銀行2014年10月16日發(fā)布的《信托業(yè)務(wù)分類(lèi)及編碼》這樣區分：“信托機構在信托財產(chǎn)管理和運用中發(fā)揮主導性作用、承擔積極管理職責的信托業(yè)務(wù)”為主動(dòng)管理信托，“信托機構在履行管理職責中，自主聘任投資顧問(wèn)等代為處理相關(guān)信托事務(wù)的，仍可劃分為主動(dòng)管理”；而被動(dòng)管理信托則是“信托機構根據委托人或其指定的人的指示，對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理、運用和處分、不承擔積極管理職責的信托業(yè)務(wù)”。這已經(jīng)初步厘清了被動(dòng)信托和主動(dòng)信托的區分標準。
區分二者除了在監管上的功能之外，主要的動(dòng)因是厘清受托人在信托管理當中的責任。這里涉及的法理問(wèn)題依然是：受托人能否在信托文件中通過(guò)約定的方式限定自己的責任？
如前所述，受托人的義務(wù)主要為法定義務(wù)。但是信托法關(guān)于受托人義務(wù)的規范是任意規范，可以通過(guò)約定加以變更（雖然不能排除）。因此，如果委托人和受托人簽訂的信托文件中約定受托人只承擔消極的功能（保管、分配等），信托仍然是有效的。在內部關(guān)系上，受托人可以以約定對抗委托人。但是在外部關(guān)系上（如對交易對手），責任主體依然是受托人。